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律师、专家谈律师地位与律师法修改
发布时间:2007-07-13 10:24:56        浏览次数:611次

上周举行的十届全国人大常委会第二十八次会议首次审议了律师法修订草案。其中律师职业定位、律师执业保障等成为公众尤其是律师界关注的焦点。6月28日,检察日报社主办了“律师地位与律师法修改”研讨会。


职业定位:“三个维护”是否现实

律师法修订草案首次将律师定位为“为当事人提供法律服务,维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义的执业人员”。

刘晓原(北京忆通律师事务所律师):我对这一定位有疑义,它把律师的地位拔高了,让律师做到维护社会公平和正义,现实生活中是很难实现的。

李海伟(《中国律师》杂志社社长):上世纪80年代的律师暂行条例给律师职业的定位是,维护法律的正确实施,维护国家、集体的利益,维护公民的合法权益,那时律师还是国家干部。1996年律师法制定之后,对律师的职业定位是依法取得执业证书,对社会提供法律服务的职业人员。
刘红宇(陆通联合律师事务所律师):其实这其中涉及的深层次问题是,律师应该是对法律负责,还是对当事人负责,哪一个占第一位?

董刚(北京荣德律师事务所律师):律师们也在努力参与各种法律的修改,目的就是要营造各种各样的维护法律正确实施的渠道,找到各种各样的维护社会公平正义的方式,完成国家、当事人期望律师完成的使命。仔细琢磨这几个字,律师法修订草案中提到的是“当事人”,而不是委托人,这两者应该有所区别。你在服务你这边的当事人的时候,你保护他的合法权益的时候,你是要考虑其他当事人的合理合法的权益问题,不能说为了保护这边的权益,妨碍对方合法权益的实现。
律师管理:行业为主还是行政为主

出席研讨会的律师们认为,律师法的修订将是促进律师行业发展的一个重要契机。

张小炜(北京炜衡律师事务所律师):律师法修订草案对律师协会职责应规定得更明确些。比如协会的经费来源问题,有没有罚款的职能,有没有对律师的惩戒和处罚职能等。

刘红宇:关键是要在修订草案中明确规定哪些内容属于行政管理范畴,哪些是属于行业管理的范围。行政管理权限有多大?行政管理和行业管理如何衔接?

李海伟:对律师行业的管理,应采取司法行政和行业协会两者相结合的方式。司法行政是宏观管理,律师协会是具体的管理,希望草案能赋予律师协会更多的具体的权利。一般情况下,行政管理比较严厉的处罚措施有吊销律师执照、罚款、停业整顿、警告等。但是从行业管理的角度看,司法行政部门对违规律师实施处罚之前是不是应该征得律师协会的意见?

如果律师行为对当事人造成了经济损害,律师协会能不能有比较强势的干预,还是说一定得到法院打官司寻求司法救济?对此,法律应该有一个明确的答案,或者说比较超前的可操作方案。

张小炜、王宇(北京大成律师事务所律师):现在的律协和过去相比有很大的区别:一是内地各省的律师协会都是职业律师构成的。二是现在对律师的管理、教育,很多都由原来的行政管理过渡到协会来管理了。对行业管理的规定如果能在律师法修订中被写进去是很好的事,但是如果规定得不够充分详细的话,跟过去也没有大的区别。他认为,对律师的管理应该向以行业协会管理为主的方向发展。


  执业保障:法律规定应具体明确

律师法修订草案明确规定:“律师担任诉讼代理人或者辩护人的,其辩论或者辩护的权利应当依法受到保障”,“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯”;还规定:律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究,会见嫌疑人被告人不被监听。对这些规定,律师们表示赞成,认为加大了对律师执业权利的保障。

张学兵(北京中伦金通律师事务所律师):这次律师法修订草案相对10年以前的律师法还是有很多进步的,特别是律师执业权利的保障上还有很多具体的规定。法庭上的言论不受追究,没有检举的义务等,这些说得都非常具体,具有可操作性,对于律师执业权利的行使有很重要的现实意义。

刘红宇:修订草案中规定“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究”的同时,也规定“发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外”。但什么是恶意诽谤他人,如果讲某当事人因程序不合法,被关押了多少天可能涉嫌非法拘禁,是不是就构成恶意诽谤呢?其实很难界定。

刘晓原:律师法对律师执业权利的保障有进步,但有些规定不是很明确。律师行业在中国还是新兴的行业,怎么支持律师行业的发展,律师法没有涉及到这个问题。前段时间有报道说,北大法学院的毕业生宁愿做法院的书记员,也不愿意做律师,为什么?律师职业没有保障是一大原因。

刘新宇(金杜律师事务所律师):像律师到工商局调查,原来要律师证,现在要客户的委托合同,造成现在客户的一个章就管用了,律师所的章反而不管用。希望对律师的执业权利规定得更明确些,哪些行为用“应当”,哪些行为用“可以”,需慎重考虑,仔细斟酌。
合伙形式承担无限责任还是有限责任?

根据现行律师法,律师可以设立合伙律师事务所,以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。而在修订草案中,这条规定被删除了,取而代之的是“合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任”。合伙形式以及承担责任的问题,成为与会人员争议的另一焦点。

李海伟:普通合伙是承担无限责任,特殊的普通合伙,就是有限责任。有限责任也作为新的律师事务所合伙形式,有相当大的意义。

张学兵:合伙企业是工商局管的,涵盖不了律师事务所。有限责任的合伙,对于减轻合伙人之间因经营或合伙人增多造成的压力,控制合伙人的执业风险,还是非常有帮助的。律师对自己个人承接的项目,确实应该承担无限责任,但是律师和律师之间没必要承担无限的连带责任。

国资所还有存在的必要吗

现行律师法所规定的律师事务所的组织形式有国家出资、合作、合伙三种,修订草案保留了国家出资的国资所形式?充实了合伙所的组织形式,不再保留已基本消失的合作所形式,规定个人可以开办律师事务所。国资所还有存在的必要吗?

李海伟:综观目前各地律师事务所的组织形式,国资所在发达地区也许要淘汰了,不过在西部地区还有存在的必要。

张学兵:个人开律师事务所的形式也有不足,其局限性在于规定“具有5年以上执业经历”,这意味着取得律师资格后,不能马上向司法局申请个人开业,而是先要到一家律师事务所打工5年以上。这样的规定过于苛刻,这种苛刻没有必要。

在研讨会结束前,王俊峰(金杜律师事务所律师)、张小炜、张学兵、王宇等律师认为,这次律师法修订有进步之处,但是客观地说,还有许多遗憾的地方,期待修改的步子迈得更大一些,给律师执业提供一个更加开放、宽松的环境。

 专家观点:

  中国政法大学教授 刑事诉讼法专家 陈光中


  注意与刑诉法修改相协调

律师法修订草案有不小的进步,比如律协的作用扩大了,律师权利的保障加强了。不过,有些地方还值得推敲。

关于律师职业,现在定位为“为当事人提供法律服务,维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义的执业人员”。这里的“当事人”一般指诉讼一方,非诉讼的一般不讲“当事人”,而是说“委托人”,如果这样理解的话,律师的服务对象将大大缩小。即使前面有委托两字,前后也不一致。也就是说,这不是单纯的文字上的推敲问题,而是涉及律师服务对象的范围问题。

关于律师协会同司法行政部门的关系问题,草案规定司法行政部门应该对律协进行监督和指导,这一点毫无疑义。我个人认为,除了最严重的,包括像吊销律师资格等最严重的处分之外,一般的处罚应尽量地让自律组织律师协会去做。律协对律师处罚的权力应该更大一些,司法行政部门处罚的范围应该窄一点。律协源自律师,应该知道该怎么样处罚。

关于律师事务所组成形式,增加了个人可以开办律师事务所的规定,这一点很好。但是我觉得要有一定的年限限制,你有几年律师的工作经历,在这几年经历中证明了你确实是合格的律师,这样再允许个人开业,更稳妥一些。

关于律师执业保障问题,侦查阶段律师受委托以后,他的身份是不是辩护人?法律规定不明确。律师法修订草案规定采取强制措施期间,受委托的律师可以与犯罪嫌疑人会见,但不是以“辩护律师”、“辩护人”的身份。在整个诉讼过程中,只有到了审查起诉阶段律师才被称为辩护人,我希望法律草案能明确一下侦查阶段律师的身份。

这里,我特别提醒修改律师法应同修改刑事诉讼法结合起来,这样才能衔接得更好一些。

  代表声音:

  全国人大代表、中华全国律师协会副会长 杨伟程

  建议向社会公开征求意见

律师在执业中的调查取证权、阅卷权、会见权、在场权,一直是一个难题。外行人看律师,都觉得律师工作很有成就感,但是实际上律师往往被这些问题所困扰。我作为一名老律师,同时又是一名全国人大代表,对这次律师法的修订寄予厚望。

律师执业调查取证的对象中很大一部分属于公共信息资源,需要到一些行政机关调取,但是现行律师法中规定关于律师调查取证要“经有关单位或个人同意”,律师的调查权能否行使取决于被调查人的态度。律师法修订草案针对现行律师法的实际执行情况,增加了规定:受委托的律师根据案情的需要,可以申请检察院、法院收集、调取证据或者申请法院通知证人出庭作证;律师自行调查取证的,凭律师事务所介绍信和律师执业证;可以调查与承办法律事务有关的情况,从而使律师调查权的行使得到落实。

律师法修订草案关于保障律师权利的规定增加了许多,原则进一步细化,如:律师会见犯罪嫌疑人不被监听、自犯罪嫌疑人被采取强制措施起律师可介入、律师有权查阅摘抄和复制指控材料、律师可申请检察院法院收集证据等,保护律师执业权利方面有很大进步,执业环境将会得到改善。但我们同时也应该看到,保护律师的执业权利是一项系统工程,律师在诉讼中的权利保障是由诉讼法规定的。因此,民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等相关部门法也需要相应地配套修改,减少对律师执业的不当限制。

为保证律师法修订得更好,在全社会广泛征求意见是十分必要的。同时,向社会公布草案征求意见,也是在全社会广泛宣传律师制度,传播法治思想的极好方法。因此,建议全国人大常委会在审议律师法修订草案的过程中,适时向社会公布草案全文,听取社会公众意见。这样做,效果会更好。

  会外声音:

  上海市申达律师事务所律师 王嵘

律师执业要不要回避亲友

律师执业需不需要回避亲友?对此,笔者认为不需要回避。

首先,律师承办任何案件都是以当事人的信任为基础的。一般来说,律师是依《授权委托书》来开展工作的,即使在法院指定辩护的刑事案件中,如果当事人坚决拒绝聘请律师或不同意由特定的律师担任辩护人,律师是无法成为诉讼参与人的。亲友关系的存在,通常会加深当事人对律师的信任,这一点对律师办案有益无害,而且不会损害社会公共利益或另一方当事人的利益。律师执业实行亲友回避的结果,是对律师最信任的人将无法委托该律师。

其次,律师回避亲友与现行诉讼法关于委托代理人的基本规定不协调。例如,刑事诉讼法在保护犯罪嫌疑人和被告人辩护权方面,规定当事人可以自行辩护,也允许其委托近亲属或普通公民担任辩护人。如果对一名执业律师来说,他不具备律师资格的情况下法律允许其担任辩护人,有了律师资格反倒受限,显然不合逻辑。类似的情况在民事诉讼法、行政诉讼法中也存在。

再次,律师并不天然享有任何国家公权力,允许律师根据当事人的委托提供法律服务,无须过多地考虑当事人与律师之间的亲情或友情对律师执业的负面影响。无论对国家行政机关还是法院来说,代理律师发表的法律意见都只具有参考价值,不会自动地发生法律效力,所以,没有必要对律师执业增添回避亲友的规定。

当然,律师除了必须遵守律师法和律师协会制定发布的执业准则以外,还必须遵守其所在律师事务所的内部管理制度,律师事务所享有自主经营管理的权利,如果某一家律师事务所的规章制度对其执业律师为亲友提供法律服务有明确的限制性或禁止性规定,律师应予遵从。

另外,即使在允许为亲友提供服务的律师事务所,律师接受亲友委托时也不能私自受理案件,应履行必要的案件登记审查手续。


  网友观点

朱建民(河南商丘) 依据草案,具有5年以上执业经历的律师可申请设立个人开业律师事务所。建议修改为“只要取得律师执业证书”的律师都可以设立个人律师所。因为5年执业经历说明不了什么,以执业时间长短确定能否开办个人律师所没有科学依据。

付伟(湖南株洲石峰) 建议将律师定位为“司法的独立人员,为当事人提供法律服务,在合法的前提下最大限度维护和实现当事人合法权益以及维护社会公平正义的执业人员”。

胡寻艺(山东成武) 修订草案突破了律师是社会法律服务者的界定,增加了律师“维护法律正确实施,维护社会公平和正义”的职责。这种提法带有明显的时代烙印。律师是自由职业者,不从国家获得报酬,而是有偿为当事人提供法律服务,这就决定,律师首先要维护当事人的合法权益。草案不应把本属于政法机关人员维护法律正确实施、维护公平正义的职责强加给律师。

彭笑灵(江西高安) “在已经采取安全措施的场所内,律师会见犯罪嫌疑人不被监听”的规定缺乏可操作性,司法实践中,何为已经采取安全措施的场所难以界定,建议修改为“律师会见犯罪嫌疑人必须接受监督,监督方式为看守人员陪同会见,或由看守人员通过视频监视监听会见的全过程”。

李弘(山东济宁) 律师并非生活在真空中,当其代理与近亲属有利益冲突的法律事务时,能否忠诚维护当事人利益值得思考。草案加大执业限制,规定律师不得代理与本人或者近亲属有利益冲突的法律事务,是必要且合理的。

墨帅(北京) 假设某位律师的弟弟闹出人命后,死者家属会聘请这个律师担任自己的附带民事诉讼代理人。当然,有些利益冲突具有一定的隐蔽性,但律师作为法律服务人员,不必非像法官那样严格遵循有利害关系即需回避的严格规则。建议修改为:律师在代理与本人或者近亲属有利益冲突的法律事务时,应当向委托人告知有关存在利益冲突的情况,并由委托人作出是否继续委托的决定。这样既可维护当事人的权益,也能充分尊重合同双方的自愿选择。

何树桥(辽宁朝阳双塔) 依据修订草案,在已经采取安全措施的场所内,律师会见犯罪嫌疑人不被监听。而我国刑事诉讼法规定:律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。这里就出现了矛盾。建议删除“在已经采取安全措施的场所内,律师会见犯罪嫌疑人不被监听”。

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