景旺论坛 | 在线留言  
   
网站首页 关于景旺 服务项目 专业团队 律所新闻 法界动态 新法速递 联系我们
律所新闻  
 · 关于选聘审计、评估机构的公告
 · 关于选聘拍卖机构的公告
 · 景旺动态|提振士气战疫情 
 · 景旺说法|派发招嫖卡片行为的罪与罚
 · 景旺说法|在“巨额索赔”行为中,辨析
文章内容  
景旺说法||新冠肺炎疫情下银行业务法律问题初探
发布时间:2020-03-04        浏览次数:246次

 

 

LEAD


突如其来的新冠肺炎疫情,各行各业均承受巨大压力与挑战,银行各类业务的开展也面临重重困境。安徽景旺律师事务所投融资专业委员会,拟通过此文探讨疫情下银行面临的难点、痛点及法律对策,并提出相应的法律思考。

 

A

战疫期间银保监会颁布的金融政策

2020年1月26日,银保监会办公厅发布《中国银保监会办公厅关于加强银行业保险业金融服务配合做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》,要求银行业金融机构:“对受疫情影响暂时失去收入来源的人群,要在信贷政策上予以适当倾斜,灵活调整住房按揭、信用卡等个人信贷还款安排,合理延后还款期限。”“对于受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业,以及有发展前景但暂时受困的企业,不得盲目抽贷、断贷、压贷。鼓励通过适当下调贷款利率、完善续贷政策安排、增加信用贷款和中长期贷款等方式,支持相关企业战胜疫情灾害影响”。

随着疫情的持续,2020年2月15日,银保监会办公厅发布《关于进一步做好疫情防控金融服务的通知》继续强调银行业金融机构:“要全力支持疫情防控企业扩大产能、复工复产,积极帮扶遇困小微企业。对受疫情影响暂时遇到困难、仍有良好发展前景的小微客户,积极通过调整还款付息安排、适度降低贷款利率、完善展期续贷衔接等措施进行纾困帮扶。加大对普惠金融资源倾斜。”该通知特别强调“各银行机构还要积极推广线上业务,优化丰富非接触式服务渠道,提供安全便捷的在家金融服务。探索运用视频连线、远程认证等科技手段,探索发展非现场核查、核保、核签等方式,切实做到应贷尽贷快贷。”

 

B
战疫期间金融政策
对银行贷款合同产生的影响

结合银保监会颁布的上述两个通知内容,从法律的角度分析,笔者认为至少有以下几个方面的问题值得关注。

(一)贷款企业受疫情影响不能还款是否适用“不可抗力”?

2月10日,全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟在回答记者提问时明确指出:对于因新冠肺炎疫情而不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。另据中国网新闻报道:2月14日,在国务院联防联控机制就加大疫情防控财税支持力度情况、加大对受疫情影响企业特别是小微企业金融支持力度情况举行发布会上,银保监会普惠金融部李均锋主任表示“允许银行进一步提高不良贷款的容忍度。要求落实尽职免责要求,如果有充分证据证明小微企业受疫情影响不能还款的,视为不可抗力”。

通过分析,对疫情期间不能还款的企业是否适用不可抗力规则,笔者认为至少包括以下值得注意的问题:

1、“不可抗力”规则是否仅能针对小微企业,大中型贷款企业是否可以适用这一规则?

笔者认为,2月14日银保监会的意见实质并未改变法律上“不可抗力”的适用规定。笔者认为,凡是符合“不能预见、不能避免并不能克服”三情节的情形,受疫情影响导致不能还款的,都符合适用不可抗力的前提条件。首先该意见强调必须是由于受疫情影响导致不能还款,这一点是强调须符合“不能预见”的情节,第二该意见强调必须是有证据可以证明企业受疫情影响导致不能还款,该点强调的是须有证据证明具有“不能避免”的要素,最后证明受疫情影响导致不能还款的证据还应具有企业自身“无法克服”疫情对其产生影响的情节。鉴于此,笔者认为受疫情影响,无论是小微企业,还是大中型贷款企业,只要有充分证据证明其符合法律关于“不可抗力”规定的,都有可能适用不可抗力规则。

2、对企业“不可抗力”举证的认证对策?

笔者预测,在疫情结束后,迫于还贷压力,势必会出现利用上述银保监会关于受疫情影响适用“不可抗力”政策,进而企图超越法律规定要求免于承担违约责任的企业。针对这一可能存在的情况,银行作为金融借款债权人,如何有效积极应对?笔者认为对企业“不可抗力”举证,银行需在认证环节重点注意以下几个方面。

首先,适用不可抗力,须全部具备不可抗力的上述三个情节,即企业不能还款是“因受不能预见且不能避免的疫情影响”,且该不能还款的影响对于企业来说是“不能克服”的。缺少三者中任何一方面的证据,都不足以确认其有权适用“不可抗力”的规定。

其次,笔者认为疫情突如其来席卷全国,在一般情况下,疫情的“不能预见性”应属于一种客观事实,无需企业予以举证。但是在某些特殊情况下,比如在特定地区疫情根本没有蔓延到,企业在临近还款期限前有充足的还款资金进账的,这种情况下由于企业已经应当具备预见疫情蔓延到来的能力,如若此时企业仍将还款资金来源转移藏匿并谎称受疫情影响而不能还贷的,则不应适用“不可抗力”规则。银行在法院审理案件的过程中如若掌握相关这方面的证据应向法院举证证明企业对疫情的到来可以预见,进而不符合适用不可抗力规定的情形。

第三,须疫情影响对于企业来说属于“不能避免”的事实。针对此要素,银行须着重审查其证据是否可以证明企业自身不具备避免疫情给其带来的还款影响的能力,即由于疫情的影响导致企业停产,进而导致其降低甚至丧失了还款能力。但是如若企业实力雄厚,自身利润生产能力或资金积累足以让其抵抗疫情给其带来的影响的,则不应适用不可抗力规则。这也是为什么2月14日银保监会的意见仅针对小微企业而言,因为小微企业才是最有可能受疫情影响导致不能按期偿付贷款的重点群体。

最后,针对“不能克服”这一要素的审查。笔者认为银行应注重企业是否能够举证证明其已穷尽可能的措施使得企业具备还款能力。如若企业自身有能力通过向其他银行贷款或有能力筹措还款资金的,笔者认为这种情形往往应该不属于“不能克服”的情节。

下面笔者摘录几个“非典”时期的案例来说明司法实践中对不可抗力的具体法律适用观点。

 

[案例1]背景:2004年4月21日,原告孟某与被告某旅行社签订旅游协议,委托被告代订机票和酒店服务,并向被告交纳21480元。2004年4月24日,原告以北京市及以外地区出现“非典”疫情为由,口头向被告提出退团、返还全部费用要求;4月28日发出书面退团通知。被告某旅行社认为,合同签订后其已预付机票和住宿费用,该费用无法退回,可代为转让机位和酒店,不同意全部退款。

一审判决:北京市宣武区人民法院认为,当时虽然出现“非典”病例,但疫情范围很小,不构成普通公众的日常生活形成危害,即原告不能以当时“非典”疫情的出现作为免责解除合同的依据。根据合同法第一百一十七条的规定,不可抗力因素亦不是当事人不承担解除合同责任的必然条件,故原告以此为由,单方面要求解除合同并由对方承担全部责任的主张,缺乏事实和法律依据。故一审法院判决:终止旅游协议,驳回原告退款诉请。二审判决认为:上诉人在双方未对是否解除合同达成一致意见时,拒绝对方减少损失的建议,坚持要求对方承担解除合同全部损失,并放弃履行合同,致使损害结果发生,故应承担全部责任。由此,二审法院判决:驳回上诉,维持原判。

笔者认为:根据上引判例可以看出,是否能够援引“不可抗力”规定进而免除己方违约责任,关于须依据疫情对合同的履行来说是否具备“不能预见、不能避免且不能克服”这三“不能”情节。

[案例2]背景:家住江苏省南京市的张某承包了一家专为旅游团队提供餐饮服务的酒店,承包期三年。2003年4月开始肆虐的非典疫情,成为他的心头之痛。由于有关部门要求各旅游单位暂停接团和组团业务,张某不得不停止营业。随后张某向发包方提出解除合同被拒绝,张某遂以非典属于“不可抗力”为由,请求法院解除合同。2003年5月30日,南京市玄武区法院对此案做出判决:非典没有导致双方承包合同根本不能履行,在本案中非典并不构成不可抗力。

该案件判决认为,原告将酒店的经营定位于为旅游团队提供餐饮服务,而非典不仅使餐饮业经营环境发生突变,在一定期间和地域内还使得旅游活动不能开展。原告作为以旅游团队为主要服务对象的餐饮业经营者,因非典遭受的不利影响较之普通的餐饮企业更大。但是合同规定的承包期限为3年,这种不利影响并没有导致双方承包合同根本不能履行,因此法院认为在本案中非典并不构成不可抗力。

从以上案例我们可以看出:不可抗力是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况,三个缺一不可。在司法实践中,不管是非典,还是新冠肺炎疫情应当如何认定,均不能搞“一刀切”,最实际的做法是应结合具体案例进行具体分析。

 

 

(二)受疫情影响是否导致贷款合同发生提前解除或变更的法律效力?

依据《合同法》规定,银行与客户之间签订的贷款合同经双方签订之日起依法成立并生法律效力,依法受到法律的保护,在合同正常履行过程中,双方互负的权利义务均应按照合同约定的内容执行。但随着新冠肺炎疫情的持续蔓延,会否引发贷款合同发生提前解除或引发合同变更的法律效力,还应分情况予以讨论:

首先,依据合同法规定,合同的解除权须依据法律强制性规定,或依据当事人合同的特别约定。如若既不能适用法定规定,当事人也没有就合同解除进行特别约定的,原则上依法合同是应当以继续履行为原则。《合同法》第94条关于合同的解除权明确规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”因此,在出现该条法律规定的事态的情况下,银行作为债权人一方应该属于有权要求提前解除合同并要求企业提前清偿贷款的。例如,由于受到新冠肺炎的影响某些小微企业在刚刚签订完贷款合同后发放贷款之前就倒闭注销的,此时由于因该新冠肺炎不可抗力致使贷款合同的目的已无法实现,银行完全是可以要求提前解除贷款合同的。再例如,在疫情的持续下,某企业在获取贷款资金后恶意注销公司(以其行为表示不履行主要债务的),银行此时应该是有权提前解除合同并要求提前清偿贷款的。

另外,针对受疫情影响是否导致贷款合同发生变更的法律效力?笔者认为,除合同的双方当事人被协议替换变更之外,贷款合同的变更一般是指贷款金额的变更、贷款期限的变更(缩短或延长)、贷款利率的变更等等。结合1月26日及2月15日,银保监会办公厅发布的两个“通知”内容分析,笔者认为银保监会虽然表示“要求灵活调整住房按揭、信用卡等个人信贷还款安排,合理延后还款期限。不得盲目抽贷、断贷、压贷。鼓励通过适当下调贷款利率等”,但银保监会并没有将该些内容作为行政性命令予以下发,本质上是一种政策性的倡导。鉴于此,具体到个别的贷款客户,贷款合同是否发生贷款金额、贷款期限或贷款利率的变更等法律效果,应当依据贷款银行与企业具体的书面补充约定予以执行。

 

(三)银行能否适用诉讼时效中止规定的问题?

诉讼时效是指,民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利,当时效期间届满时,债务人获得诉讼时效抗辩权。诉讼时效制度的意义在于,在法律规定的诉讼时效期间内,权利人提出请求的,人民法院就强制义务人履行所承担的义务。而在法定的诉讼时效期间届满之后,权利人行使请求权的,人民法院就不再予以保护。

《民法总则》第188条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。”在疫情的影响之下,逾期归还的银行贷款如若已超过贷款到期日将近三年的,就存在超过诉讼时效三年期间丧失胜诉权的法律风险,但是法律另有规定的依照其规定。《民法总则》第194条规定:“在诉讼时效期间的最后六个月内,因下列障碍,不能行使请求权的,诉讼时效中止:(1)不可抗力;(2)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权;(3)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;(4)权利人被义务人或者其他人控制;(5)其他导致权利人不能行使请求权的障碍。自中止时效的原因消除之日起满六个月,诉讼时效期间届满。”依据上述规定,针对银行金融借款债权,笔者认为其中情形(1)、情形(4)、情形(5)在某些疫情严重地区下,是可以考虑适用诉讼时效中止规定的。

例如,疫情严重地区,由于行政机关采取封城、封闭小区,甚至人民法院受疫情影响未正常办公,限制了银行作为债权人提起诉讼的,应可以理解为债权人受“不可预见、不可抗据、不可避免”的“不可抗力”影响,其得以援引“不可抗力”事由要求适用诉讼时效中止的规定。再比如,在某抗疫情形严重的情况下,如若银行机关及营业网点被采取封楼的行政措施的,使得银行及其工作人员作为债权人受到控制的,也应可以理解为上述第(4)、(5)种特殊情形。

但是,笔者认为并非只要出现上述类似情形的,银行一律得以行使诉讼时效中止的权利。比如在疫情非严重地区,仅仅采取办公区域、小区的管制措施,但仍允许在符合管控规定的情形下出入办公场所、小区的情况下,由于银行及其员工作为债权人一方仍具备一定的出行自由,一般不宜直接自认为可以适用“诉讼时效中止”的规定。

 

笔者认为有必要提醒注意的是,对于银行业等机构,即使出现上述情形(1)、情形(4)、情形(5)的情况,被采取全封锁的严重防疫措施时,当事人务必注意留存相关行政部门出具的书面管制文书或通知类材料以及相关视频录像,以备作为证据材料证明符合法律规定的诉讼时效中止的情形存在。

 

(四)保证期间作为除斥期间不得适用中止或中断的规定。

保证期间属于民法范畴的除斥期间,所谓除斥期间,是指权利人享有某项实体权利的存续期间,期间经过,该项实体权利即告消灭。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十一条规定:“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”日前浙江省高级人民法院民事审判第二庭印发的《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》通知中第12条也明确,当事人以新冠肺炎疫情主张保证期间中断、中止、延长的,人民法院不予支持。因此,疫情不能适用保证期间中断、中止、延长,临近保证期间届满的债权,银行或相关金融类机构须采取一切能采取的措施向保证人明确主张权利(提起诉讼或书面送达催收文书等)。

 

(五)受疫情影响贷款企业股东会、董事会成员不能面签董事会决议的应对方案?

司法实践中,在信贷审批审查的注意义务方面一般对银行工作人员的要求是以高标准要求的,即在银行对贷款企业的借款真实意思表示的真实性、合法性、有效性的审查方面,银行负有较高的注意义务。银行实务中多见贷款企业与银行之间仅有贷款合同的书面盖章签字,但缺少贷款企业的关于表决同意贷款、同意对外担保、同意对外设置抵押等事项的股东会决议、董事会决议。受疫情影响,银行在信贷合规性审批审查关节,可能无法及时取得贷款企业就是否同意贷款、是否同意提供担保的股东会或董事会决议,若在此情况下银行仅凭贷款企业同意在贷款合同盖章签字就同意放款,是存在一定法律风险的。

根据《公司法》第4条规定,股东依法享有参与公司重大决策的权利。股东会或股东大会是公司的最高权力机构,享有公司经营管理的最高权利。《公司法》第16条规定,公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。同时《公司法》第104条规定,本法和公司章程规定公司对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的,董事会应当及时召集股东大会会议,由股东大会就上述事项进行表决。可见,公司法赋予公司章程如何划分股东会、董事会的经营决策权限的自由。

鉴于此,笔者分析认为银行在对贷款企业进行信贷审批审查过程中,应该重点关注贷款企业的公司章程是如何在股东会、董事会之间划分“贷款融资计划”、“对外投资担保”等重大事项的权限的。如若某公司章程规定,凡是借款融资、抵押担保等事项均应由股东会决议表决同意的,则此时银行在负有较高的审查注意义务的情况下,须确保取得企业股东会表决同意的书面决议。由于《公司法》第22条规定,公司股东会、董事会决议违法、违反行政法规的,为无效的决议;公司股东会、董事会决议程序违法、违反行政法规或违反公司章程的,为“可撤销”的决议。鉴于此,在股东会、董事会决议违反公司自己的公司章程之时,该决议是可以被相关权利方申请人民法院予以撤销的。因此,银行在信贷审批审查中只有依据上述法律规定取得完善的相关书面决议,才能确保贷款企业的相关决议的合法、有效。

诚然,在疫情影响下,可能根本无法取得股东会、董事会成员就“是否同意贷款”、“是否同意提供保证或抵押”等事项的面签书面决议(尤其是股东、董事被采取隔离措施的)。针对此情况,笔者认为银行可以积极探索运用“远程面签双录”等先进的互联网技术来突破这一业务瓶颈。特殊情况下,按照银保监会关于大力支持抗疫企业的投融资业务需要,积极确保符合政策的小微企业贷款融资需求的政策导向,在没有实现互联网“远程面签双录”技术情况下,通过书面表决邮寄的方式或许是当下解决此问题的最便捷途经。但是,毕竟非面签的表决方式既不符合银行既往的合规性要求,也客观上存在一定的“冒签”造假风险。对此,笔者预测疫情结束后金融行业势必会出现在全行业运用好远程面签双录技术的呼声,只有充分调动现代互联网技术,打破“面对面亲签”的线下金融服务模式的局限性,才可以让优质企业客户足不出户,在线完成相关业务。

此次疫情使得我们越来越清楚的看到金融互联网科技技术的市场需求将日益旺盛,传统线下“面对面”签字、审批的业务模式已经显现出较大的局限性。“远程面签双录”模式的优势将日益明显。

 

C
结语

新冠肺炎疫情仍在持续中,除笔者提出的上述可能突发的重要实务问题之外,仍可能会出现新的其他更加棘手的问题有待解决。笔者作为常年服务在金融行业领域的专业法律服务者,通过此文抛砖引玉,也期望通过此种方式能为抗击疫情贡献出自己应尽的一份微薄力量。

最后,在此期望疫情尽快过去,各行业更加美好的春天尽快到来!

 

 

二〇二〇年二月二十日

(作者:杨琦      编辑:赵刚)

Copyright(C) www.jwlsh.com 2006-2014 All Rights Reserved 皖ICP备14002814号
电话:0562-2890199 传真:0562-2685955 邮 箱:jwlshs@163.com
主办单位:安徽景旺律师事务所  网络维护:浩天网络